【国资委】一图读懂中国中铁2024年工作报告

第三，对于重大的改革性立法，人大的委员长会议、主任会议和专门委员会等内部组织，应当尽量减少和避免提出立法议案。

杜维超博士关于环境权的研究等论文已经注意到了这一问题，{12}但多数新型权利的主张者均未能严密地指出其所主张的权利属于哪一领域，对应的义务为何，这不得不说是当前研究的一大遗憾。可是，现有新型权利的研究中，只有极少数的学者注意到了权利冲突的现象并且为自己所主张的权利能够压倒对造的冲突性权利寻找了理由，多数研究均是单边进行的，无视与其所主张的权利有冲突的权利的价值，只为自己的权利摇旗呐喊，这或许与主张人的意识形态或个人情怀相关。

若新型权利为社会权，则任务更加复杂，尽管现代社会法理论认为其为一个独立的法律部门，但就社会权的实现路径上依然需要回归传统的公私法领域，即该由政府机关或私法主体承担何种义务来保障该社会权的实现，新型社会权的证成也需要指明对应的义务主体是谁，谁来保障该权利落到实处。有的学者为我们提供了良好的范例，他们用霍菲尔德的权利，而非其他的权利理论，来分析冷冻胚胎的监管和处置权，保证了研究的理论框架，避免了话语体系上的分歧和误解。因此，在他的话语体系中，讨论的是与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力施以限制。新型权利的研究应始于权利标准的确定，但凡欲证成某种新型权利的研究，应向读者表明其在何种意义上使用权利一词，否则就会陷入霍菲尔德所批评的权利内涵所指的不负责任的切换。尽管我国有学者将利益衡量限定在司法活动中，[2]但实际上利益衡量不仅仅体现在司法，也体现在立法活动中。

[2]参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。这也解释了为何环保法律日趋严格的我国在环境执法上的种种顾虑。可见，在网信办看来，《网络安全法》第47条中加强对用户发布的信息的管理就包含了网络服务提供者要建立用户信息审查(核)制度的涵义。

其三，网络服务提供者履行公法审查义务导致其私法注意义务水平的提高。例如，常理上，网络服务提供者会比较关注自己的首页，当热播视频出现在首页上时，[25]会显著提高网络视频服务提供者的注意义务水平，从而对可能发生的侵权处于应知的状态。[27]在新传诉土豆案中，这个逻辑得到证实。此外，司法裁判者应该在自由裁量权的范围内，建立司法上的防火墙，对公法规范向私法的转化进行过滤，仅在网络服务提供者违反保护性规范时，才认定其未尽到合理注意义务，具有过错。

也有越来越强烈的呼声，要求对避风港规则做出修改，让网络服务提供者承担更多的义务和责任。这种悖论式并行总有撞车的时候，即会发生法律冲突，可能导致网络服务提供者失去避风港规则的保护。

在另一份指导意见中，最高人民法院更是明确指出：不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。[17]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。因此，本文旨在研究上述悖论式并行现象及其导致的法律冲突，并就避免上述冲突提出相关建议，以使避风港规则能够免受来自公法的不当影响，继续发挥应有作用。港益诉谷翔案的论证思路展示了一种危险的倾向：规定网络服务提供者公法审查义务的公法规范通过注意义务进入私法领域，从而使得未进行审查的网络服务提供者被认为违反公法规范，没有尽到合理注意义务，承担侵权责任。

【期刊名称】《环球法律评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 1 进入专题： 注意义务 审查义务 。[23]对于《广告法》条文的公法性质，有法院在判决书中如此论述：《广告法》主要是一部经济法，调整的对象主要是广告监督管理机关和广告主、广告经营者和广告发布者之间的管理关系，侧重于公法领域的保护，至于对私权的侵犯主要受《民法》、《著作权法》调整。[19]法院还强调，在没有权利人投诉的情况下，网络服务提供者也应履行审慎的注意义务。在间接转化方面——即网络服务提供者违反公法中关于审查义务的规定，被视为未尽到注意义务，从而有过错——也必须按照公法规范进入私法的正当路径进行转化。

[30]相关论述可参见苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。从转介条款的角度，就要审视《广告法》27条是不是保护性规范。

但能证明其行为无过失者，不在此限。立法上，《著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的审查义务。

在学理上，公法规范进入私法需要特别条款作为通道，这些条款往往被称为转介条款。网络服务提供者为了履行公法审查义务，对第三方内容进行审查，是否会被认为实质性地接触到了内容，从而需负较高程度的注意义务呢？完全存在这种可能性，这在网络视频领域已经出现了实例。《合同法》52条第5款：……有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。但是，中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。[31]参见朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，《中外法学》2011年第6期，第1210-1212页。即一旦出现侵权内容，极容易被认为对侵权内容的存在处于应知的主观状态。

[15]这里的用户发布信息管理制度，按照监管部门的理解，包含了对用户发布信息进行审查(核)的制度。如果网络视频服务提供者不建立事前审查机制，对用户上传视频内容进行审查，就会被认为违反行政义务，承担法律责任。

[6]该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承，该指令第15条明确规定网络服务提供者不承担一般性的审查义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况。五网络服务提供者公法审查义务不当影响的防范 从理论上说，网络服务提供者公法审查义务对其私法义务的不当影响问题可以追溯到公私法规范的关系上来。

除了材料出现在首页外，如果网络服务提供者的某些行为导致其实质性地接触到了内容，也会显著地提高其注意义务水平，可能被认定为构成应知，如《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》9条第3项规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等。一方面，《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《网络交易管理办法》等法律法规都规定了网络服务提供者的公法审查义务，主要有三种模式： 其一，明确提及网络服务提供者需对第三方内容进行检查。

因此，设立转介条款可以有效地避免公法审查义务向私法的不当渗透，建立起有效的防火墙。所以，第27条在该案中不应被视为保护性规范，不应被转介进入私法，违反该条，不应被视为未尽到合理注意义务，具有过错而承担侵权责任。蓝天公司因此向搜狐提起诉讼。美国众议院在《数字千年版权法》的立法报告中指出，法院不应该由于网络服务提供者基于防范侵权为目的对第三方内容进行了审查，而影响避风港对其的保护，这不是法律的意图。

[28] 土豆网如不履行公法审查义务，则会受到行政处罚，甚至刑事处罚。[23]法院认为，谷翔公司没有履行审查义务是导致其承担民事责任的原因所在。

这种悖论式并行导致避风港规则处于公法的阴影之下，影响其稳定性，具体表现在：其一，公法审查义务向私法审查义务直接过渡。要防范这种不当影响则需：其一，建立公法审查义务与私法审查义务之间的防火墙。

[27]参见王迁：《视频分享网站著作权侵权问题再研究》，《法商研究》2010年第1期，第91页。[29] 随着现代规制国的出现，国家使用大量公法规范对市场进行管制，这些规范可以称之为管制规范。

与之相对，相关私法规范可以称之为自治规范。如果新传诉土豆案论证逻辑能够成立的话，所有承担公法审查义务的网络服务提供者，其私法上的注意义务都会提到一个较高的水平，极容易被认定为对侵权内容处于应知的主观状态，这显然与避风港规则的精神是相悖的。例如我国台湾地区民法第184条第2项规定：违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。审查范围则在该办法的第19条有规定，[26]该条规定的十项禁止传播的内容，主要是色情、反动、暴力等内容，也是监管机关最为关注的。

参见李怀胜主编：《域外网络法律译丛•民商法卷》，中国法制出版社2015年版，第336页。一些特殊情况会提高网络服务提供者的注意义务。

有学者认为：注意义务的存在首先在于法律的明确规定。[2]众所周知，避风港规则源自美国《数字千年版权法》512条，[3]其后为包括欧盟、日本、中国台湾地区等在内的众多国家和地区所移植。

注意义务，按照民法学者的定义，是指义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。在中国法的语境下，审查义务与注意义务存在重要区别。